O νόμος 4412/2016 (δημόσιες συμβάσεις έργου, προμηθειών και υπηρεσιών) με ημερομηνία δημοσίευσης 5.8.2016, εκδοθείς σε συμμόρφωση προς τις οδηγίες 2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ εισήγαγε το νομοθετικό καθεστώς, που διέπει το προσυμβατικό και το συμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος περιέχει ουσιαστικές και δικονομικές διατάξεις.

Ειδικότερα, στο άρθρο 2 του ίδιου νομοθετήματος περιλαμβάνονται αναλυτικά οι ορισμοί για τους σκοπούς του συγκεκριμένου νομοθετήματος, ιδία δε, στην περίπτωση 7 του ίδιου άρθρου αναφέρεται ότι ως «έργο» νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου δομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, το οποίο επαρκεί καθαυτό για την επιτέλεση οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας και στα άρθρα 7^α, 8 και 9 παρατίθενται οι κατηγορίες των δημοσίων συμβάσεων (δημόσιες συμβάσεις μελετών και τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών), οι οποίες συνδέονται με την εκτέλεση του έργου, που αναφέρεται στην παράγραφο 7. Στη συνέχεια, στην περίπτωση 14 του άρθρου 2 του ίδιου νόμου γίνεται ειδική μνεία σχετικά με τον έγγραφο τύπο, που απαιτείται να υπάρχει ως συστατικός τύπος για την εξ’ ορισμού στοιχειοθέτηση ενός δημοσίου έργου. Συγκεκριμένα, το άρθρο 2 περίπτωση 14 ν. 4412/2016 έχει ως εξής:14) ως «έγγραφο διαδικασίας σύναψης της σύμβασης» ή «έγγραφο της σύμβασης» νοείται κάθε έγγραφο το οποίο παρέχει ή στο οποίο παραπέμπει η αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας, με σκοπό να περιγράψει ή να προσδιορίσει στοιχεία της σύμβασης ή της διαδικασίας ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένης της προκήρυξης σύμβασης των άρθρων 63 και 293, της προκαταρκτικής προκήρυξης του άρθρου 62, της περιοδικής ενδεικτικής προκήρυξης του άρθρου 291, αν χρησιμοποιείται ως μέσο προκήρυξης του διαγωνισμού, των τεχνικών προδιαγραφών, του περιγραφικού εγγράφου, των προτεινόμενων όρων της σύμβασης, των υποδειγμάτων για την προσκόμιση των εγγράφων από τους υποψηφίους και τους προσφέροντες, των πληροφοριών σχετικά με τις γενικές και ειδικές υποχρεώσεις και τυχόν πρόσθετων εγγράφων. Επίσης, στην έννοια αυτή περιλαμβάνονται και η διακήρυξη ή η πρόσκληση σε διαπραγμάτευση στις οποίες αναφέρονται όλοι οι ειδικοί και γενικοί όροι σύναψης και εκτέλεσης της σύμβασης, το Ενιαίο Ευρωπαϊκό Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), οι συμπληρωματικές πληροφορίες που παρέχει η αναθέτουσα αρχή δυνάμει της παρ. 2 του άρθρου 67 και της παρ. 2 του άρθρου 297, το σχέδιο της σύμβασης μετά των Παραρτημάτων αυτής και η τεχνική συγγραφή υποχρεώσεων που περιλαμβάνει και τις εφαρμοστέες τεχνικές προδιαγραφές.

Στα άρθρα 127 και 372 του ν. 4412/2016 προβλέπεται η διαδικασία, που πρέπει να ακολουθηθεί από τους στρεφόμενους κατά της διαγωνιστικής διαδικασίας και έχοντες έννομο συμφέρον ενώπιον της Διοίκησης και των Δικαστηρίων (Διοικητικού Εφετείου) κατά το προσυμβατικό στάδιο και δη πριν την κοινοποίηση της κατακυρωτικής απόφασης, που αναδεικνύει τον ανάδοχο του έργου, ενώ στα άρθρα 175,198 και 205 Α του ν. 4412/2016 εξειδικεύεται το νομικό πλαίσιο, που διέπει την δικαστική αμφισβήτηση οποιασδήποτε διαφοράς προκύπτει μετά την σύναψη της δημόσιας σύμβασης και δη κατά το στάδιο της εκτέλεσης αυτής και πάλι ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου. Για το στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης υπάρχει η εξαιρετική αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου δυνάμει του άρθρου 6 ΚΔΔ, η σύμβαση όμως θα πρέπει να είναι έγκυρη. Αν δεν είναι έγκυρη, τότε το Διοικητικό Εφετείο θα πρέπει να ελέγξει αν πρόκειται για μια σύμβαση, που διέπεται από το διοικητικό δίκαιο, ώστε να την παραπέμψει στο αρμόδιο Διοικητικό Πρωτοδικείο, ώστε να την εκδικάσει σύμφωνα με τον ΚΔΔ (πχ. στην περίπτωση που υπάρχει έγκυρη σύμβαση και έγγραφος τύπος για το ένα μέρος του έργου και δεν υπάρχει για το άλλο μέρος του έργου), αν όμως διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο, επειδή δεν υπάρχει καθόλου σύμβαση (λόγω της προφορικότητας της σύμβασης), τότε το Διοικητικό Εφετείο θα πρέπει να απορρίψει τον ένδικο βοήθημα λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας.   

Όπως έχει κριθεί από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, στην περίπτωση που δεν υφίσταται σύμβαση με την έννοια του ανωτέρω νόμου, αλλά υφίσταται μία προφορική σύμβαση, δεν μπορεί αυτή εξ’ ορισμού να θεωρηθεί δημόσια σύμβαση και ούτε είναι δυνατή η διάγνωση του κανονιστικού καθεστώτος, που διέπει τις εν λόγω συμφωνίες και η διαπίστωση της πρόβλεψης ή μη σε αυτές ρητρών, που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο και συνακόλουθα η διαπίστωση της ύπαρξης σχέσης δημοσίου δικαίου, που να συνδέει τους αντισυμβαλλόμενους, άρα, η διαφορά που απορρέει από τις συμφωνίες αυτές είναι ιδιωτική, ανεξαρτήτως του σκοπού στον οποίο οι εν λόγω συμφωνίες απέβλεπαν. (ΑΕΔ 28/2011).

Όλα τα ανωτέρω έχουν ακόμα περισσότερο νόημα αν ληφθεί υπόψιν ότι η διάταξη του άρθρου 175 ν. 4412/2016 που εισάγει ειδικές, δικονομικού δικαίου διατάξεις, καθορίζοντας την αποκλειστική αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου για την εκδίκαση των διαφορών, που ανακύπτουν από δημόσια έργα θεσπίζει μία συντομότατη διαδικασία, που δε συνάδει κατά τη βούληση του νομοθέτη με τις περιπτώσεις δικαστικής διεκδίκησης δικαιωμάτων επί των άκυρων (ως προφορικών) συμβάσεων μεταξύ εργολάβου και Δημοσίου/ΝΠΔΔ. Ειδικότερα, με την ανωτέρω διάταξη α) το Διοικητικό Εφετείο εκδικάζει κατά την εξαιρετική αρμοδιότητά του τις εν λόγω υποθέσεις σε πρώτο και τελευταίο βαθμό (δεν υπάρχει δεύτερος βαθμός δικαιοδοσίας), β) τάσσονται σύντομες προθεσμίες κλήτευσης για την έγκυρη και νομότυπη λήψη ενόρκων βεβαιώσεων (3 ημέρες αντί 10 ημερών που τάσσονται με τον ΚΔΔ) και γ) για την άσκηση του ενδίκου μέσου της αναίρεσης στις εν λόγω υποθέσεις έχει θεσπιστεί σύμφωνα με το άρθρο 53 του ΠΔ 18/89, ως γενική προϋπόθεση για το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος ότι το ποσό της ένδικης διαφοράς θα πρέπει να υπερβαίνει τις 200.000 ευρώ. Οι παραπάνω δικονομικές προϋποθέσεις με τις οποίες συντομεύεται και περιορίζεται εν πολλοίς η διαδικασία είναι συνταγματικά ανεκτή, διότι στις δημόσιες συμβάσεις ενυπάρχει και όλο το προηγούμενο πλέγμα δικαστικής προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, που συμβαδίζει με την αρχή της διαφάνειας κατά τη σύναψη των συμβάσεων αυτών και αρμόζει αποκλειστικά στις έγκυρες δημόσιες συμβάσεις και σε κάθε περίπτωση όχι στις άκυρες, ως προφορικές, για τις οποίες δεν υπάρχει εξορισμού προσυμβατικό στάδιο (αφού δεν υπάρχει σύμβαση) και δεν δικαιολογείται η εν λόγω συντόμευση της διαδικασίας στο στάδιο της εκτέλεσης αυτής, ενώ κάτι τέτοιο θα ισοδυναμούσε με προσβολή του δικαιώματος δικαστικής προστασίας για τους προφορικώς συναλλασσόμενους με το Δημόσιο/ΝΠΔΔ.

Είναι ξεκάθαρο και μάλιστα κριθέν από το ΑΕΔ με την με αριθμό 28/2011 απόφασή του ότι τα πολιτικά δικαστήρια είναι αρμόδια να εκδικάσουν προφορικές συμβάσεις μεταξύ ιδιωτών και Δημοσίου/ΝΠΔΔ, καθότι πρόκειται για διαφορές ιδιωτικού δικαίου, που δεν εμπίπτουν σε κανένα άλλο νομοθετικό καθεστώς του δημοσίου δικαίου.

Άννα Σ. Σαρηγιαννίδου, δικηγόρος.